SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
2. NORMAS INCIDENTES SOBRE A CONDUTA DOS PROFISSIONAIS
2.1 Normas sobre a Profissão Ligada à Saúde
2.2 Normas Civis
2.3 Normas Penais
3. DIREITOS E OBRIGAÇÕES
3.1 Generalidades
3.2 Noções Gerais Sobre Contrato
3.3 Dos contratos Odontológicos
4. DEVERES DO PROFISSIONAL DA ÁREA ODONTOLÓGICA
5. ERROS PROFISSIONAIS
5.1 Erros Decorrentes da falta de
Humanidade
5.2 Erros Relativos à Técnica Odontológica
5.3 Responsabilidade por falhas Estruturais
6. DA CULPA COMO FUNDAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR
6.1 Generalidades
6.2 Negligência
6.3 Imprudência
6.4 Imperícia
6.5 Culpa Civil e Culpa Penal
7. DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO DANOSO
8. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO-DENTISTA
8.1 Teorias sobre Responsabilidades
8.2 Responsabilidade Profissional e o Código
do Consumidor
9. LIQUIDAÇÃO DO DANO ODONTOLÓGICO
9.1 Lesão Corporal
9.2 Dano Estético
Conclusão
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
A etimologia (origem) da palavra Direito é o termo em
latim “Directus”, que significa “reto” ou “em linha reta”.
O Direito deve ser entendido como o ordenamento jurídico
que vigora em determinado país ou região.
·
Uma submissão exterior
·
Regramento de uma sociedade
delimitada pelas fronteiras do Estado.
O Direito consiste em um conjunto de regras,
que se distribui de acordo com a base territorial onde se organiza a sociedade,
desta forma o Direito deve ser entendido como o ordenamento jurídico que vigora
em determinado país ou região. Ele estabelece ordem na medida em que impõe
regras, cuja conduta de vigilância é obrigatória.
As regras impostas pelo Direito não podem ser
desobedecidas, sob pena de se aplicarem sanções (punições, em sentido vulgar)
aos que não as cumprirem.
De um modo geral, é difícil para o cirurgião
– dentista que atua apenas na área clínico – cirúrgica entender o porquê da
necessidade de “gastar o seu precioso tempo” tendo que abordar área tão
distante como é o Direito, por que estudar sobre perícia e as suas técnicas.
Esquece o profissional, com demasiada
frequência, que, dentre centenas de intervenções que realiza, alguma pode estar
fadada ao insucesso, e, o que é pior, pode chegar a erigir-se em um erro
odontológico.
Na atualidade, o paciente que frequenta clínicas ou
consultórios odontológicos está muito bem informado a respeito de seus direitos
e de quais leis respaldam esses direitos. Principalmente a partir do Código de
Defesa do Consumidor, estabelecido pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e
que passou a vigorar a partir de 11 de março de 1991, o paciente passou a
exigir mais sobre a conduta profissional e a ingressar na justiça em busca de
seus direitos. Além do Código de Defesa do Consumidor, o paciente pode ser
respaldado pela Constituição, pelo Código Civil e, em determinadas situações,
pelo Código Penal. Além disso, a própria legislação que ampara a profissão
odontológica (Lei 4.324, de 14 de abril de 1964 e 5.081, de 24 de agosto de
1966) e o Código de Ética Odontológica, aprovado pela Resolução CFO-42, de 20
de maio de 2003, atribuem direitos e deveres aos profissionais, numa tentativa
de normalizar a conduta profissional.
Como erro odontológico considera-se: o fato física ou
psiquicamente danoso a um paciente, resultado de um agir culpável do cirurgião
– dentista, a expressão genérica “culpável”, nessa definição, pode evidenciar
os diversos tipos de culpa e dolo. O dolo é o elemento revelador da vontade
deliberada e consciente do profissional de violar a norma jurídica.
É justamente esse agir culpável o que fundamentará a
obrigação de indenização.
As consequências mencionadas somente se efetivarão
através de processos legais que tramitam perante a Justiça, que, quando
declarados procedentes, concretizarão as punições que devem ser aplicadas.
Diz-se que um processo é procedente
Cada Estado tem uma forma de fazer com que essas regras
sejam cumpridas, cabe ao juiz dizer se uma dessas regras foi violada ou não e
qual a gravidade da infração, basicamente determinam:
a) Se a
conduta atribuída ao suposto infrator é licita ou ilícita.
b) Se
existem provas para a conduta contraria as regras,
c) Qual
a punição mais adequada a ser imposta ao suposto acusado.
Assim, podemos dizer que cabe aos órgãos do Poder
Judiciário, diante de um suposto erro odontológico, indagar e responder as
seguintes questões:
1. O fato se constitui em um erro odontológico?
2.
Quem é ou quem são os responsáveis?
3.
Existem provas do fato?
4.
Existem provas de que os acusados são efetivamente autores do fato?
5.
Em sendo provadas a materialidade do fato e sua autoria, qual a extensão
(gravidade) do dano sofrido pela vítima?
6.
Qual o valor da indenização devida pelos autores do fato a vítima ou seus
herdeiros?
Será a partir das respostas a tais questões que os órgãos
do poder judiciário determinarão ou não a sanção ou sanções a serem aplicadas
aos autores do erro odontológico.
2. NORMAS INCIDENTES SOBRE A CONDUTA DOS
PROFISSIONAIS
A atividade profissional do cirurgião-dentista
encontra-se cercada por normas de comportamento que balizam todas as atividades
desenvolvidas pelo profissional. Esse conjunto normativo é composto por leis e
decretos diversos, uns de ordem de geral, outros de cunho específico.
Assim dentre as
normas gerais, encontram-se no âmbito civil o Código Civil e no âmbito penal o
Código Penal, levando em consideração que as relações estabelecidas entre
profissional e paciente são meramente comerciais, onde o profissional preta
serviços e o paciente, um tomador dos mesmos.
Já na normatização especifica, essencialmente de cunho
administrativo e extrajudicial, encontram-se as disposições do Conselho
Federal, e dos Conselhos Regionais de Odontologia e o Código de Ética
Odontológica (Resolução CFO n 179, 19.12.91, depois alterado pelo Regulamento
nº 1, de 05.06.98).
2.1 NORMAS SOBRE A PROFISSÃO LIGADA À SAÚDE
Norma é sinônimo da expressão regra de conduta e é de uso
mais corrente no mundo jurídico. Norma é a expressão de um dever; o dever de
agir ou o dever de abster-se de agir.
Norma jurídica é a que expressa um dever juridicamente
reconhecido. Por ser juridicamente reconhecido tal dever, diz-se que a norma
tem força obrigatória capaz de compelir o seu destinatário a cumprir tal dever
sob pena de punições.
As normas jurídicas são expressas através de leis.
A Constituição da República Federativa do Brasil, no seu
art. 6º, relaciona a saúde entre seus direitos sociais; no art. 23, II, atribui
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, competência para
cuidar da saúde pública, bem como adotar medidas que visem a garantir a
proteção aos portadores de deficiências. Aos Municípios, o art. 30, VII,
atribui competência para prestar, em cooperação técnica e financeira da União e
do Estado, serviços de atendimentos da saúde pública. O art. 200 estabelece a
competência, para tanto do Sistema Único de Saúde.
Todavia em 1951, através da Lei n
1.314 ∕ 51, que se reservou o monopólio do exercício da Odontologia apenas para
os portadores, de diploma obtido em Curso de Odontologia, oficial ou
reconhecido.
O Conselho Federal de Odontologia e
Conselhos Regionais de Odontologia foram instituídos pela Lei n 4.324, de 14 de
abril de 1964, que dispôs sobre sua estruturação, atribuindo a cada um deles
personalidade jurídica de direito público – como autarquias-, gozando de
autonomia administrativo – financeira.
Esses conselhos têm função de
supervisão sobre o comportamento ético dos profissionais, cabendo-lhes o papel
de julgadores, e disciplinadores da classe odontológica.
A regulamentação da
profissão de cirurgiões-dentistas no Brasil é regulamentada pela Lei nº 5.081,
de 24.08.66. Nesse é corpo normativo específico, as infrações às normas
reguladoras da profissão acarretam sanções que serão aplicadas pelo órgão de
classe, após regular processo administrativo, de acordo com a gravidade da
infração. No caso desde a simples censura até à cassação do direito de exercer
a profissão.
2.2 NORMAS CIVIS
O
código Civil Brasileiro contém normas a respeito das relações entre os
particulares em geral (particulares aqui tomadas no sentido de que não se trata
de agentes ou órgãos governamentais). Dentre essas normas, algumas são de
caráter específicos, por exemplo, o art. 1545, que dispõe que os médicos,
cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o
dano, sempre que da imprudência, da negligência ou da imperícia em que atos
profissionais resultar morte, inabilitação de
servir ou ferimento. Outros, como o art.159, denominado que o causador
de dano, seja por dolo ou por culpa, está obrigado a indenizar o lesado.
2.3 NORMAS PENAIS
Já as leis penais compreendem normas que são mais ligadas
à profissão da saúde e que:
1. Proíbem o exercício ilegal da
Odontologia e práticas como o charlatanismo;
2. Tratam da omissão de socorro (que
pode incluir também cirurgiões-dentistas);
3. Tratam do abandono de doenças (que na
condição de incapazes podem ter sua situação piorada).
Além dessas normas, de caráter mais gera, estão as que
punem o homicídio – praticado com dolo ou culpa -, o aborto criminoso, o
induzimento ou instigação ao suicídio, as lesões corporais leves, graves e
gravíssimas.
É certo que tais normas penais, embora originariamente
não fossem criadas, especificamente, em relação aos cirurgiões-dentistas,
muitas vezes poderão ser aplicadas aos mesmos em casos de erro odontológico ou
em situações tais que a atuação do profissional, a medicação ministrada ou os
procedimentos utilizados possam enquadrar-se em alguma das tipificações do
Estatuto Penal vigente.
3. DIREITOS E OBRIGAÇÕES
3.1 GENERALIDADES
Em função da vida em sociedade implicar um
relacionamento entre diversas pessoas, ela gera expectativas de comportamentos
por parte de todos, muitos dos quais regulados por normas legais.
Dependendo do ponto de vista do observador,
ele pode exigir o respeito a um direito de que é titular, ou estar na condição
de ter que dar ou fazer ou então não fazer algo em benefício de outra pessoa.
Cada obrigação corresponde a um direito, e cada direito
corresponde a uma obrigação. Por exemplo: se um indivíduo promete pagar uma
recompensa para quem encontrar o seu animal de estimação que está perdido, a
pessoa que achá-lo terá o direito de exigir pelo pagamento prometido, enquanto
o dono do animal que ofereceu a recompensa terá a obrigação de pagá-la.
Portanto, o direito possibilita que os seus titulares
exijam respeito aos mesmos, e as obrigações impõem aos obrigados o dever de
cumpri-las.
Um exemplo de relacionamentos entre pessoas, através do
qual se estabelecem direitos e obrigações, são os contratos.
3.2 NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATO
Contrato é um acordo de vontades celebrado
entre duas ou mais pessoas com a finalidade de regular os direitos e deveres
dos contraentes. Para FUHREN (1973) contrato é a convenção estabelecida entre
duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma
relação jurídica patrimonial.
Os contratos podem ser um acordo em que uma
das pessoas dá importância ao dinheiro e recebe algo em troca, ou seja, é uma
obrigação de dar com caráter recíproco. Ou pode ser onde uma das pessoas se
obriga a fazer alguma coisa em benefício da outra, ou então pode ser um acordo
no qual alguém se obriga a não fazer algo em prejuízo de outrem, isso é
caracterizado como obrigação de não-fazer.
O contrato pressupõe os agentes, o objetivo e
a forma.
·
Agentes: são as pessoas que estão
contratando, as quais devem ser capazes, de forma a poderem manifestar sua
vontade a propósito de acordo que o contrato encerra.
·
Objeto: é a finalidade, objetivo a ser
cumprido. O contrato não pode versar sobre objeto contrário à lei, à moral, à
ordem pública ou aos bons costumes. Bem como não pode ser impossível de
cumprir, verificando esta impossibilidade o momento do contrato bem como a
pessoa da obrigação. Além disso, as partes têm que possuir legitimidade, esta diz
respeito à relação da pessoa com o objeto. É a aptidão para se realizar o
negócio.
·
Forma: os contratos podem ser de forma livre
ou forma preestabelecida pela lei.
As obrigações são divididas em: obrigação de
não-fazer, de fazer e de dar. A obrigação de fazer é vista nos contratos
profissionais, ou seja, vai prestar um serviço, o contratado deve usar todo o
seu conhecimento científico e a sua habilidade para realizar o trabalho
desejado pelo contratante.
Contratos para execução de trabalhos
profissionais podem ser de dois tipos: obrigação de resultado, no qual o
contrato só é considerado cumprido quando o fim almejado pelo contratante foi
atingido, obrigação de meios, onde o contrato no qual a obrigação não pode ser
de resultado, porque existem fatores fora do alcance do contratado que impedem
que ele possa garantir o resultado do serviço. Nesse tipo de contrato, o
contratado fica responsável por usar todos os meios que estejam ao seu alcance
para realizar os objetivos previstos.
3.3 DOS CONTRATOS ODONTOLÓGICOS
Contrato com obrigação de meio pode ser, por
exemplo, aquele acordo estabelecido entre o cirurgião-dentista e o paciente ou
o responsável do mesmo, ou seja, não tem obrigação de resultados. Porém, em
alguns casos, o contrato entre eles pode ser de obrigação de resultado, como
ocorre no caso da relação obrigacional que é firmada entre o ortodontista e o
paciente, sempre com ressalvas de que a Odontologia não é uma ciência exata,
mas pode chegar aos resultados convencionados por meio dos planejamentos
prévios com o paciente.
No contrato, o cirurgião-dentista não se
obriga a restituir a saúde oral do paciente, mas obriga-se a realizar suas
atividades profissionais com atenção e cuidado na aplicação dos saberes da sua
Ciência, para alcançar o objetivo de restaurar a saúde bucal do paciente, no
limite do possível.
Em casos onde ocorre um acidente, o
cirurgião-dentista pode socorrer a vítima sem que a mesma ou o responsável
tenham solicitado seu serviço. Essa é uma situação em que ainda que não se
possa falar em contrato, porém, a responsabilidade do dentista será igual a
responsabilidade contratual.
Existem obrigações e direitos em qualquer
contrato, portanto, as obrigações do contratante, ou seja, do paciente, é de
pagar o preço pelos serviços profissionais que foram contratados e seguir as
prescrições designadas no contrato pelo cirurgião-dentista. Enquanto a
obrigação do contratado é de desenvolver os esforços necessários para dar o
diagnóstico das patologias orais que acometem o paciente, prescrever
medicamentos e tratamentos que sejam importantes para à cura do paciente, ou
para minimizar a dor, ao menos.
Se o cirurgião-dentista não seguir as normas
de sua profissão, se não tomar as providências necessárias para resolução do caso
visando à melhora do paciente, ele poderá ser responsabilizado por erro na
pratica odontológica.
Caso o profissional não tenha alcançado o
objetivo de curar o paciente, mesmo que a melhoria fosse possível, desde que
adotadas as medidas terapêuticas corretas e de conhecimento do
cirurgião-dentista, incorrerá em conduta censurável e passível de
responsabilidade profissional perante o Conselho Regional de Odontologia,
responsabilidade civil, ou seja, o dentista terá que pagar uma indenização ao
paciente, responsabilidade penal, aplicação de pena criminal.
Deve-se
ressaltar que tanto o usuário dos serviços odontológicos como o Advogado, em
regra, não se constituem um problema para o cirurgião-dentista organizado e
prudente. Mas, torna-se necessário que o cirurgião-dentista abandone certos
atos rudimentares de relação profissional e passe a reger os seus consultórios
como se deve, ou seja, considerando o mesmo como um estabelecimento
empresarial, onde o paciente é o consumidor de serviços e, portanto, deverá ter
toda a documentação do seu caso, devidamente registrada e eficientemente
guardada. Já o Cirurgião-Dentista, bem como todos os seus auxiliares, deverão
tratar o usuário com o respeito que o mesmo merece e a legislação em vigor nos
obriga.
4. DEVERES DO PROFISSIONAL DA ÁREA
ODONTOLÓGICA
Os
deveres mínimos dos profissionais de odontologia são:
·
Com o diagnóstico da patologia que acomete o
paciente, o cirurgião-dentista deve orientar o paciente quando o tratamento,
eventual intervenção cirúrgica, além de apresentar alternativas e o
esclarecendo sobre todas estas.
·
Uma vez aceito o tratamento pelo paciente, o
profissional indicará, de sua preferência por escrito, a dosagem e o modo de
tomar o medicamento prescrito, bem como informará ao paciente das possíveis
reações alérgicas, cuidando, previamente e dentro dos limites do possível, para
que tais reações não ocorram.
·
Recusará assistência ao paciente caso não
consiga persuadi-lo a respeito do tratamento ou da intervenção que julga
recomendáveis, salvo ser o único profissional disponível e que compre sua
recusa, deixará o paciente sem absolutamente assistência
·
Indicará a realização da intervenção
cirúrgica somente nos casos indispensáveis.
·
Assumirá os riscos inerentes à profissão, nos
casos de urgência, praticando todos os atos necessários à cura do paciente,
ciente de que nem o paciente nem a família terão condições de reclamar,
demonstrada a diligência em casos dessa natureza.
·
Obterá prévio consentimento do paciente ou de
seu responsável antes de proceder a qualquer tratamento perigoso ou intervenção
cirúrgica, salvo se, com caso excepcional, a decisão sobre o tratamento deve
ser tomada pelo cirurgião dentista em virtude do estado de perigo em que se
encontra o paciente, quando o tratamento é legalmente compulsório ou quando o
paciente manifeste propósitos suicidas.
·
A realização de tratamentos ou transfusões
sanguíneas com fins terapêuticos contra a vontade do paciente só é admissível
em casos excepcionais.
·
É estritamente vetado ao profissional da área
odontológica agir com abuso de poder, realizando experiências sobre o corpo
humano do paciente.
·
Cabe ao cirurgião-dentista informar ao
paciente dos riscos a que está sujeito em caso de tratamento e intervenções que
envolvam perigo para o doente.
·
É legítimo ocultar ao enfermo a informação
relativa a um mal incurável, ou sua comunicação com a maior circunspecção,
conforme as circunstancias. Em todo caso, se as condições psíquicas impedem de
instruir o paciente completamente, o cirurgião dentista deve dizer toda a
verdade aos membros da família mais próximo.
·
Atender aos chamados, bem como receber os
pacientes ao seu cargo, na medida das necessidades e do convencionado, sob pena
de cometer delito de abandono.
·
Providenciar substituto à altura para o
atendimento às consultas dos pacientes, quando, por qualquer motivo, se veja
impossibilitado.
5. ERROS PROFISSIONAIS
O erro é apenas o insucesso culpável de uma
ação ou omissão. Inicialmente, já vimos que o erro odontológico, em particular,
nada mais é que o fato física ou psiquicamente danoso a um paciente, resultado
de um agir culpável do cirurgião dentista.
Os
erros dos profissionais podem ser divididos em duas grandes categorias, a
saber;
5.1 ERROS DECORRENTES DA FALTA DE HUMANIDADE
·
Recusa de socorrer um paciente em perigo;
·
Abandono do paciente;
·
Falta do dever de instruir o cliente sobre
seu estado e obter o respectivo consentimento;
·
Falta do dever de salvaguarda;
·
Violação do segredo profissional;
5.2 ERROS RELATIVOS À TÉCNICA ODONTOLÓGICA
·
Erros de diagnóstico;
·
Erros de planejamento;
·
Erros de execução;
·
Erros de prognóstico;
·
Erros específicos de especialistas;
·
Falhas relativas ao tratamento decorrentes da
utilização de instrumentos ou remédios inadequados ou impróprios;
·
Falhas por ocasião da realização de procedimento
ou intervenções cirúrgicas;
·
Falta de higiene;
5.3 RESPONSABILIDADE POR FALHAS ESTRUTURAIS
Diz
respeito à insuficiência ou ineficiência dos meios e condições de trabalho dos
cirurgiões-dentistas em muitos pontos do Brasil.
Com o
evidente sucateamento e consequente descrédito do serviço público de saúde, as
falhas estruturais tornam-se evidentes e recorrentes. É o aparelho de raio- X
que está quebrado, é o reaproveitamento de material descartável, é a falta de
instrumental e materiais de prótese nos almoxarifados dos hospitais e
ambulatórios públicos que conduzem, inevitavelmente, a situações danosas aos
pacientes que necessitam de tais serviços.
6. DA CULPA COMO FUNDAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE
INDENIZAR
6.1 GENERALIDADES:
A culpa (na doutrina clássica) consiste no desvio de um
modelo ideal de conduta, representado às vezes, pela boa fé, outras pelo zelo
do bom pai de família.
Uma melhor compreensão, do tema pode ser obtida pela
afirmação de que “o indivíduo em sociedade, deve estar atento à realidade do
convívio social, evitando toda prática que possa de quaisquer modos, causar
danos a outrem”.
Porém, se nos limitarmos a esse conceito, reduziríamos a
questão da culpa a uma abstenção de ações perigosas para outrem.
O Artigo 159 do
Código Civil trata da obrigação de indenizar por parte de quem, por ação ou
omissão voluntária, ou por negligência, imprudência ou imperícia, tenha causado
dano a outrem. Temos, assim, que as
condutas que provocam dano a outrem e geram, em consequência, a obrigação de
indenizar por parte de seus agentes, podem ser classificadas da seguinte forma:
6.2 NEGLIGÊNCIA:
É o descaso, a desatenção a inércia. Caracteriza-se pela
inação, pela passividade, pela inércia. É um ato Omissivo, o abandono do
paciente, a omissão de tratamento, a negligencia de um CD pela omissão de
outro: um profissional confiando na pontualidade do colega deixa o plantão, mas
o substituto não chega e um paciente pela falta do profissional, vem a sofrer
graves danos.
Outro exemplo, é a pratica ilegal por estudantes de
odontologia sem supervisão, acarretando a responsabilidade por negligencia do
responsável pelo estágio. A prática ilegal por pessoal técnico (auxiliar de
consultório que realiza ajuste de um aparelho ortodôntico, gerando complicações
e danos), responde ao CD. Outro exemplo, a letra ilegível do profissional,
gerando uma receita indecifrável levando o farmacêutico a fornecer remédio
diverso do prescrito, também conduz a responsabilidade por negligência.
Outros exemplos de condutas negligentes:
·
Clínico que deixa de dar o devido
encaminhamento a paciente que necessita de urgente intervenção cirúrgica;
·
Clínico que sem identificar os sintomas de um
grave abscesso periapical, desconsidera sintomas evidentes e revela absoluto
descaso pelo paciente, dispensando-o;
·
Clínico que diante de caso grave, permanece
fechado em seu gabinete, limitando-se a prescrever medicamento por intermédio
de seu auxiliar de consultório, sem contato direto com o paciente;
·
Negligência reconhecida dos CD de
pronto-socorro que subestimaram a gravidade dos ferimentos bucomaxilofaciais
sofridos por um paciente vítima de atropelamento, que o examinam
superficialmente, prescrevem medicação insuficientes, ou realizam atos técnicos
inadequados, e alguns dias depois o paciente exibe extensas áreas de necrose de
estruturas que poderiam ter sido salvas se tratadas oportunamente.
·
Esquecimento de gaze ou algodão em uma
cirurgia periapical, ao fechar o retalho e obturar o canal.
6.3
IMPRUDÊNCIA
Consiste no agir precipitado, sem cautela, sem
preocupação. É o agir pelo qual o agente, tendo possibilidade de prever a
ocorrência de evento danoso, não o faz provocando assim a ocorrência lesiva. A
previsibilidade da ocorrência do evento lesivo é característica dessa
modalidade culposa.
Para Basileu Garcia (p.259) consiste a imprudência em
enfrentar, prescindivelmente, um perigo. Um exemplo de erro odontológico por
imprudência ocorre quando o profissional resolve realizar em metade do tempo,
cirurgia que, por sua complexidade, é realizada em mais tempo, e com tal pressa
acarreta dano ao paciente.
6.4
IMPERÍCIA
É a falta de habilidade efetiva, falta de conhecimento
técnico necessário e suficiente para a realização da ação que os supõe ou os
exige. É a ação empreendida por quem não possui conhecimento técnico especifico
a respeito de como realizá-la, e ainda assim, a realiza. Se dessa ação resultar
dano, o agente por ele responderá a título de culpo por imperícia.
Exemplos de erros odontológicos devidos a imperícia:
·
É imperito o Implantodontista que, colocando
implantes Osseointegrados bilaterais na mandíbula de paciente desdentado há
longo tempo, não atenta para a aproximação do canal neural da borda alveolar e
provoca lesão no nervo mandibular;
·
É imperito o clinico que, ao realizar uma
prótese total, modifica a dimensão vertical e, como consequência, provoca
alterações na mímica, na superfície do rosto do paciente ou disfunção da ATM
(articulação temporomandibular).
6.5 CULPA CIVIL E CULPA PENAL
Culpa civil e culpa penal apresentam semelhanças entre si
e distinções importantes.
A culpa penal caracteriza-se por sua tipicidade, a
conduta proibida deve encontrar-se descrita na lei penal, o que não ocorre com
o mesmo vigor na culpa civil.
As consequências de uma e de outra são distintas: a culpa
penal pressupõe a cominação de um apena, enquanto a culpa civil gera o direito
a reparação ou recomposição do dano.
Com relação à responsabilidade a penal é individual,
enquanto a civil pode se estender a outras pessoas.
Os pressupostos para que se configure responsabilidade
civil do cirurgião dentista são as seguintes:
·
Comportamento próprio, ativo ou passivo,
comportamento enquanto profissional de odontologia;
·
Que tal comportamento viole o dever de
atenção ou cuidado próprios da profissão, tornando-se antijurídico, contrário
ao direito;
·
A conduta deve ser atribuída subjetivamente
ao CD, a título de dolo ou culpa. Isto é, que a conduta tenha ocorrido seja
porque o profissional quis o resultado danoso, seja porque, embora não o
quisesse, agiu de modo a produzi-lo;
·
Deve existir relação de causalidade eficiente
entre o ato odontológico e o dano sofrido pelo paciente.
7. DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA
E O RESULTADO DANOSO
Para estabelecermos essa relação, primeiramente devemos entender
alguns conceitos, como:
Conduta - manifestação do comportamento do sujeito com a
sociedade em geral.
Erro odontológico – o fato físico ou psiquicamente danoso
a um paciente, resultado de um agir culpável do cirurgião-dentista.
Causalidade – é a relação entre causa e efeito, provido
em que o efeito seja consequência da causa. É uma teoria na qual se verifica o
vínculo entre a conduta do agente e o resultado ilícito.
Para sabermos se o resultado (erro odontológico) pode ser
atribuído a uma determinada ação, deveremos estabelecer uma relação de causa e
efeito, da seguinte forma:
Eliminamos a ação e verificamos se o resultado ocorreria.
Se o resultado não ocorrer à ação é a determinante da
causa, ou seja, o resultado só ocorreu devido à ação.
Essa relação de causalidade é estabelecida pela perícia,
que é quem constata de forma científica ou técnica de elementos que formam uma
opinião segura e adequada do fato que se pretende provar, uma vez que o
julgador não possui conhecimentos específicos na área. Os peritos
(odontolegistas) por seus conhecimentos técnicos produzem relatórios com suas
opiniões fundamentadas a respeito do fato e são entregues ao julgador.
8. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE DO
CIRURGIÃO-DENTISTA
8.1
TEORIAS DA RESPONSABILIDADE
A adotada no Brasil está no Código Civil, no artigo 159, assim dispõe:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
Em torno da conduta levada a cabo da má-fé ou que
contrarie a proibição legal (a ação), à não-realização de algo a que o agente
estava obrigado, por dever legal, a fazê-lo (a negligência), bem como ao erro
de profissional na realização de seu mister, gerando o prejuízo experimentado
pela vítima (a imperícia).
O Art. 1.545
do Código Civil Brasileiro dispões:
“Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e
dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência,
negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação
de servir, ou ferimento.”
É uma norma que incrimina, responsabiliza o profissional
de saúde. É uma norma, pode-se dizer que descreve um ato "futuro" (se
isto porventura ocorrer o profissional será responsabilizado). Tem a finalidade
de evitar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente
no exercício de sua profissão, fazendo com que desta forma o profissional
exerça suas atividades com cautela e precaução necessária ao resguardo de vida
e saúde do paciente.
Estas são responsabilidades subjetivas, uma vez que
exigem que a vítima ou representante legal provem o dolo ou culpa do agente
para receber a reparação do dano.
A concepção aceita é a que confere natureza contratual,
que regula tal reponsabilidade, havendo ou não contratos escritos, não se pode
ignorar a existência de um acordo de vontade como pressuposto podendo ser
direto (com o paciente) ou indireto (com o responsável) e como causa do vínculo
obrigacional recíproco que delimita as atividades do profissional.
8.2 RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL E O
CÓDIGO DO CONSUMIDOR
Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078 de 11 de
setembro de 1990, no seu artigo 14, dispõe sobre a responsabilidade:
“O fornecedor de serviços reponde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações
insuficientes e inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Esse artigo consagra a responsabilidade objetiva dos
fornecedores ou prestadores de serviços, não exigindo prova de culpa do
responsável e este é obrigado a reparar o dano.
Porém profissional liberal, como o Cirurgião-dentista, no
inciso 4 do artigo 14 da lei supracitada mantem como pressuposto da
responsabilidade a verificação da culpa.
Pode-se dizer que, relativamente aos cirurgiões-dentistas
por serem prestadores pessoais de serviços, contratados com base na confiança
que inspiram aos seus clientes, não se aplica a teoria da responsabilidade
objetiva, somente serão responsabilizados por danos quando ficar provado a
ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência,
imprudência ou imperícia.
Mas o mesmo não ocorre aos serviços profissionais
prestados por pessoas jurídicas, seja sociedade civil ou associação profissional.
9. LIQUIDAÇÃO DO DANO ODONTOLÓGICO
Uma vez estabelecida a obrigação de indenizar em virtude
do dano provocado pelo erro odontológico, cuida- se, se em seguida, de se
determinar o valor dessa indenização.
O Código Civil estabelece alguns critérios para
determinação do valor da indenização devida ao lesado ou à sua família, nas
diversas hipóteses, a saber:
Morte:
despesas
de tratamento+ funerais + luto da família+ pagamento de alimentos a quem a
vítima prestava.
1.
Despesas
com tratamento: incluem despesas com remédios, médico e etc.
2.
Despesas
com funeral: incluem gastos com velório, transporte e
etc.
3.
Luto
da família: equivalente hoje em dia, ao dano moral. Não
se trata de tarefa fácil a estimação do valor, já que não há critérios
uniformes para tal determinação. A fixação do valor fica ao “prudente arbítrio”
do juiz, em cada caso concreto, tendo em vista as condições socioeconômicas da
vítima bem como as do causador do dano. Na falta de critérios, os juízes e
tribunais procuram elementos para estabelecer o valor do dano moral, havendo
autores que vão buscar no Código Brasileiro de Telecomunicações bases para sua
fixação. Assim, no art.84, parágrafo primeiro desse Código, existe previsão
para o ressarcimento de dano moral nos casos de crimes contra a honra, limitado
aquele ao valor de 100 salários mínimos, valor este utilizado para a fixação da
indenização por dano moral.
4.
Pensão
alimentícia: chefe de família: o cálculo da pensão devida à família da vítima baseia-se na
estimativa de que, da renda auferida pelo chefe de família, um terço é
consumido com suas próprias despesas. A pensão mensal será, portanto, calculada
à base de 2/3 da renda líquida da vítima, devidamente comprovada, à época do
evento.
5.
Morte
do filho menor: também é bastante controvertida a questão do
valor e do tempo durante o qual a pensão alimentícia deve ser paga à família da
vítima. Entretanto, a melhor posição é encontrada em decisão do Superior
Tribunal de Justiça, publicada na RTJ 119/1.221, que estabelece: “ o valor da pensão
por morte de filho menor deve corresponder a uma contribuição média de 2/3 do
salário mínimo”, e ainda fixa o limite de tempo em que a pensão é devida até a
data em que o filho menor viesse a completar 25 anos de idade, já que se
presume que o filho contribuiria para a economia doméstica até essa idade.
9.1 LESÕES CORPORAIS
Nesse caso o culpado indenizará o ofendido nas despesas
de tratamento (dano emergente) e lucros cessantes, até o fim de sua
convalescença, atualizado monetariamente o débito.
Se o tratamento resultar aleijão ou deformidade
permanente, a soma indenizatória deverá ser duplicada (parágrafo 2o, art.
1.538 do Código Civil).
Se o erro odontológico resultar na inabilitação para o
trabalho ou diminuição de sua capacidade laborativa, além das despesas de
tratamento e lucros cessantes, a vítima fará jus a uma pensão correspondente à
importância do trabalho para o qual restou inabilitada, ou da depreciação que
sofreu.
Diante dos lucros cessantes tem-se o exemplo de uma
intervenção odontológica onde a vítima fica impossibilitada de exercer suas
atividades normais, deixando de auferir os rendimentos que normalmente obteria,
dessa forma, surge para o dentista a obrigação de reparar o dano indenizando a
vítima pelos lucros cessantes.
9.2 DANO ESTÉTICO
A maioria dos autores considera o dano estético uma
modalidade de dano moral, resultando daí a assinalada dificuldade em fixar o
valor a ser indenizado. Alguns critérios, entretanto, poderão orientar o
julgador na sua fixação, a saber:
·
A idade, o sexo, a posição social da vítima e
as regiões bucomaxilofaciais deformadas, com realce a face e pescoço;
·
A gravidade da lesão com vistas à extensão e
profundidade constante da prova técnica;
·
Os rendimentos, o cargo, o trabalho ou a
atividade do lesado e a sua situação econômico-financeira;
·
Os danos emergentes, os lucros cessantes, os
juros compostos, os honorários, tudo corrigido até o efetivo pagamento;
·
Outros requisitos que o caso concreto
recomendar;
O dano estético gera consequências tanto de ordem material
como moral. Podemos citar como exemplo um paciente que está se submetendo a um
tratamento de clareamento dos dentes e por erro profissional com excesso de
exposição ao produto utilizado, venha a ter estrutura e solidez de seus dentes
abalada, fazendo com que seus dentes se tornem quebradiços e se partam com a
mastigação. O dentista será obrigado a pagar a colocação de uma prótese
dentária e uma indenização a título de danos morais, devido ao desgaste
emocional e psicológico.
Conclusão
A Odontologia Legal estuda os meios de auxiliar
a justiça na elucidação dos fatos, para realização de perícias, as quais irão
elucidar a verdade sobre um fato em que a justiça está interessada em descobrir.
O conhecimento sobre as noções elementares do
direito são fundamentais para o cirurgião-dentista já que no seu dia-a-dia
trabalha com seres humanos, por conseguinte o dentista está sujeito a cometer
erros como: negligência, imperícia, imprudência, omissão.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
1. OLIVEIRA,
M.L de L. Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
2. URUBATAN,
V.M. Odontologia Legal e Legislação Odontológica. Professor Titular – Doutor
(USP).
3. VANRELL,
JP. Odontologia legal e antropologia forense, 2a ed. Guanabara Koogan, 2009.
5. CAMARGO,
A. Prestador de serviço desrespeita CDC. Jornal da Cidade, Bauru, 13 ago. p.
10, 2006.
6. COUTO,
M. U. assistência simples no direito processual civil. São Paulo: R. dos
Tribunais, 1983.
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